深化政法改革的主要目标，是要进一步推进政法工作体系和工作能力现代化，构建更成熟、更完备、更管用的政法制度，促进降低治理成本、提高治理收益。

根据这种理解，黑格尔将权利纳入抽象法的领域，认为不法侵害是对法与权利的否定，而正当防卫则正是以强制性的方式制止不法侵害，是对否定法与权利之不法侵害的否定，通过否定之否定实现了对法与权利的确证，故而具有正当性。这就导致对于任何违反法律法规的行为，都存在对之进行正当防卫的余地。

其次，正当防卫虽然具有维护法秩序的功能，但却不能认为，任何能起到维护法秩序之功效的措施都可以构成正当防卫。而正当防卫制度在法律上对这种朴素的正义观念予以确认，这本身便已经可以增强国民对法秩序的认同感。⑦所谓法秩序的经验有效性，即是指法秩序的实效。在我国，应当承认正当防卫具备维护法秩序的功能，唯有如此才能与我国《刑法》对正当防卫保护对象的规定相协调。理由在于：首先，刑罚作为国家事后对犯罪行为人已经实施之不法行为的回应，必然要坚持责任原则，否则难免有损公民行为自由。

而正当防卫则是紧急情况下对国家暴力垄断的例外，其原本就不属于国家行为，自然难以像对待国家行为一样，要求对正当防卫也适用责任原则与比例原则。在本文看来，自由权利并非客观的先验定在，其总是理性主体相互协调利益的结果。其实，在16世纪的欧洲，学者们在考虑合理化问题时所依据的模型并非科学，而是法律，(11)是法律学所体现的实践理性和系统理性，还有根据法治的制度安排所推进的功能分化以及体现在治理结构里的分权制衡。

费什不同意文本具有确定的含义、文本可以束缚解释的观点，但另一方面，他也不同意人们可以根据主观偏好对议论任意赋予含义的看法。(18)关于在中国发生的社科法学与法教义学之间的争论，参见王启梁：中国需要社科法学吗，载《光明日报》2014年8月13日第16版。但是，著名的图灵停机问题(Halting Problem)通过不可判定证明已经告诉我们，集合的自指必然导致悖论：在陈述自己的同时否定自己，断言总是自相矛盾。虽然德沃金也承认解释的复数选项、正当化原则的复数解答的可能性，但他认为在成熟的法制条件下很难产生不同判断相持不下的情形。

其中的第1条开宗明义地指出：裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由，提高裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。这就导致这样一种法律议论观：法律的实际形态既不是完全主观率意的，也不是完全机械决定的，而是取决于读者(解释者)与文本之间的互动关系。

在这里，如何妥善地协调价值取向行为与利益取向行为之间或者公共正当性确认的预期与不同诉求相协调的预期之间的互动关系，就成为了决定这种建构作业成败的重要因素。然后答案是，既然任何行为方式都能与规则相一致，那么它们也就可以相矛盾。在这个意义上，法律知识体系的理性化，意味着通过社会科学对法律规范进行祛魅。即便事实偶然会被扭曲或者误解，即便司法官偶然存在真诚与否的疑惑，但这些都不妨碍演绎推理本身成为一个非常重要的问题。

(29)顺便提一下，费什其实并没有接受过体系化的法学教育。在礼法双行的体制下，这两种相反的倾向实际上又短路联接在一起，形成奇妙的异议相搅或两极纠缠的动态。其第13条所说的细则，实际上也体现了摆脱维特根斯坦式怀疑悖论的一种思路：不是根据语义学上的真理条件，而是通过可主张性条件和正当化条件来获得规范的含义。在这个意义上，何为法律并不是事先规定的，法律的内容只有借助人们的解释行为才能确定。

在这里，可以说法律被理解为一种模式化的规约(大体上类似于约法三章乡规民约那样的合意型规范)体系，根据大家都约定俗成的公理进行正的界说：一旦某个公理被确定，就不再重新追问，所有定理都要从公理当中合乎逻辑形式地推导出来，因而继承公理的必然性，并被定位为真与正或者真理。值得注意的是，德沃金的权利命题虽然强调原则而不是政策，但并不完全否定政策在法律议论中的意义。

在这个意义上，法律体系的运作的确是围绕哈特所谓的承认规则运转的——这就是麦考密克的结论。为了提高裁判结论的正当性和可接受性，该指导意见规定法官除依据法律法规、司法解释的规定外，还可以运用下列论据论证裁判理由：最高人民法院发布的指导性案例、非司法解释类审判业务规范性文件。

(36) 但是，哈特坚持法律实证主义的道德与法律相分离的立场，认为独立于道德的承认规则以及规约是可以成立的，并可以发挥正当化的功能。能否成功地构建某种知识和话语的体系，关键在于能否在相当范围内达成社会的基本共识。(15)也因为如此，哈耶克早先对罗尔斯的程序正义论给予了高度评价，但到晚年却不以为然。总之，必须兼顾事理、法理、情理、文理。后者则通往超当事人主义，导致坚持异议的那个当事人可以实际上决定事态的结局，表现为无休止的信访。第二，应该通过话语策略加强自己所持有的这个范式的解释力和影响力，以获得安东尼奥·葛兰西(Antonio Gramsci)所说的那种文化霸权(cultural hegemony)。

(14)如果借助科学的概念或隐喻，这种状况很像遗传因子的双螺旋结构或者力学远程效应的量子纠缠。不同的解释策略(interpretive strategies)不仅受制于文本内容和语言规则，而且受制于文化制度等社会背景。

该指导意见的立足点是法律解释共同体的实践，因此与费什的理论似乎更接近一些，但是费什所强调的说服力竞争的观点却并没有在其中得到充分的体现。如果能以事实进行证明，那么悖论也就自然化解了。

(34)还有必要予以强调指出，德沃金的权利命题即便以互惠为基础，最终还是以正的界说为背景或者前提条件的。⑥ 当然，强调中国特色，也许是出于对实践经验和本土语境的关注，会侧重事实认知和归纳性思考，也有可能通向系统的开放性。

罗尔斯对偶然性抱有极大的戒心甚至敌意，因此他的程序论不得不以社会正义为前提，而这就必然倾向于将关于公平的道德原理适用于社会的系统或者基本结构，倾向于某种形式的合理化设计主义。在这里，具体的、特殊的合意链条构成秩序的基础，两相情愿的讨价还价和妥协的过程，会使得公与私、对与错的边界比较模糊，也往往变动不居。数百年之后的合理性概念发生了巨大变化，但对传统或者当下的病态进行批判的理由，仍然存在于对这种法制合理化过程的阻碍、扭曲以及倒错。该悖论的含义是这样的：某条规则不能决定任何行为的方式，因为任何行为方式都能与那条规则相一致。

因此，任何关于法律推理的研究，都旨在探明和阐释那些判别一个法律论辩是好还是坏、是有利还是不利、是可接受还是不可接受的衡量标准，从而实现形式正义。因此，互惠原则或者合作式的博弈就成为行为规范的黄金律。

(40)参见[英]路德维希·维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆2000年版，第201节。根据上述分析，我认为，最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》只要加入论证性对话和说服力竞争的因素，就有可能逐渐发展出颇有特色的法律议论范式。

例如哈贝马斯的社会批判理论认为，法律只有在作为媒介发挥功能时，才能体现法律体系的合理性，如果法律渗透到不适合它的社会沟通行为领域，那么就有可能妨碍沟通和相互理解。我以为，这样的相互承认就是理解中国式话语空间的关键词，也是中国法律学通过互惠原则重构善的界说与正的界说之间的关系，进而确立新型正义论以及法理学之际所无法绕开的基本概念。

⑦借用婵塔尔·墨菲(Chantal Mouffe)所使用的政治学术语，即竞技民主主义(agonistic democracy)。还有一点值得注意，该指导意见强调裁判的功能不仅仅是定分止争，而是还有价值引领作用，并把实现个案公平、维护法定权利、促进社会和谐作为三项基本的价值目标。五、相互承认中的法律解释和演绎推理 通过相互承认重构善的界说与正的界说之间的关系，最关键的是在法律议论中加强理性、理由的表达和论证，从而强化那种曾经在中国长期被忽视的正的界说，树立更加明确的是非对错标准，逐步缩减社会的复杂性和不确定性。(38) 鉴于德沃金与哈特之间学术论战的反复，麦考密克把法律实证主义与自由权利论在理论上的分歧进一步区别为关于如何行动的实践性分歧和关于如何获得正确答案的思辨性分歧。

(11)例如Stephen Toulmin,Cosmoporis:The Hidden Agenda of Modernity,New York:Free Press,1990. (12)See Vilhelm Aubert,"Competition and Dissensus:Two Types of Conflict and of Conflict Resolution",The Journal of Conflict Resolution,Vol.7,No.1(1963),pp.26-42. (13)参见季卫东:论法律意识形态，《中国社会科学》2015年第11期，第130-137页。一次证明是对判决的具体结论进行证明。

摆脱这种悖论的最主要的化解方法，是出示能够使遵守规则的行为正当化的事实。根据中国传统的法律观念，正式的国家规范宜粗不宜细，这样就能为执法和司法的临机应变、酌情裁量留下必要的回旋空间，从而使得决定和判断更切合实际情况。

再次，可以考虑基于特定条件而采取特定行为的倾向性议论，但这种议论可以陈述事实或者现实，却不能提供正当性。这固然是具有鲜明中国特色的法律推理方式的表述，但也让我们联想起麦考密克在《法律推理与法律理论》一书里所描绘的那种外部推理和内部推理交织而成的复杂的话语网络以及作为形式正义判断标准的协调性。